חמישה שחקנים יש בסכסוך שהתעורר בין קיבוץ משמר הנגב לשתי חברות בתחום הנדל"ן (אשדר ודוראל, להלן המבקשות), אך רק שלושה שחקנים (הקיבוץ והמבקשות) מחויבים, לפי תניית הבוררות בהסכם שביניהם, להעביר את הסכסוך לבוררות.
המבקשות רוצות בכך, אך הקיבוץ מתנגד ומבקש לברר את הסכסוך בהליך בבית המשפט, הליך שאליו יוכל לצרף את השחקנים האחרים (המועצה האזורית ומשרד הבינוי) - כנתבעים או כצדדים שלישיים.
השתלשלות הדברים: בדצמבר 2006 התקשרו הקיבוץ והמבקשות בהסכם, שלפיו התחייב הקיבוץ שהמבקשות יבצעו את כל עבודות הפיתוח בפרויקט של 138 יחידות דיור בקיבוץ.
השלבים הראשונים הסתיימו, ונותר לביצוע השלב האחרון בפרויקט (70 מגרשים נוספים). אלא שהקיבוץ לא מסר למבקשות את ביצוע העבודות האחרונות, אלא למועצה האזורית.
הקיבוץ הסביר שנאלץ לעשות זאת שכן משרד הבינוי התנה מתן סבסוד לעבודות פיתוח באזורי עדיפות לאומית בביצוע העבודות באמצעות המועצה האזורית בלבד, הורה לקיבוץ שלא לגבות מהמשתכנים בעד עלויות הפיתוח סכומים גבוהים מאלה שאישר לעניין זה, ואף קבע שהקיבוץ אינו רשאי לוותר על הסבסוד.
בהתאם התקשר הקיבוץ באפריל השנה עם המועצה, בהסכם שלפיו היא תבצע את עבודות הפיתוח שנותרו. בכך, טענו המבקשות, הפר הקיבוץ את ההסכם עימן (שלפיו נמסרו להן לביצוע כל עבודות הפיתוח).
לנוכח תניית הבוררות ביקשו המבקשות, באמצעות עו"ד מיכאל וקנין (מ' פירון ושות', עורכי דין), מבית המשפט המחוזי בתל אביב, למנות בורר שיכריע בסכסוך.
הקיבוץ, באמצעות עו"ד גלי פלד (חגי שבתאי, שפירא, עורכי דין), טען שהמועצה ומשרד הבינוי הם צדדים חיוניים למחלוקות בין הצדדים, אך מאחר שאין הם כפופים לתניית הבוררות - יש לברר את המחלוקות בהליך בבית המשפט, ולא בבוררות.
בתגובה טענו המבקשות כי ההנחיה לעניין הסבסוד אינה חדשה, שהיא היתה ידועה לקיבוץ עוד בשלבים הראשונים של ביצוע העבודות באמצעות המבקשות, ושלא היה בכך למנוע את קבלת הסבסוד ממשרד הבינוי.
הקיבוץ השיב כי קבלת הסבסוד בעבר מלמדת שלא היתה דרישה כזו מצד משרד הבינוי. "לא הפרנו את ההסכם", טען הקיבוץ", שכן בוצע כאן סיכול רגולטורי שלו".
השופט הגיב לשאלה אם יעביר בית המשפט מחלוקת להכרעה בבוררות, כאשר קיים הסכם בוררות רק בין חלק מהצדדים להליך המשפטי. "יש לשקול את הגישה הפרגמטית, שלפיה נכון לרכז את כל התביעות בהליך אחד, ואת הגישה האומרת שהסכם הבוררות מחייב רק את הצדדים החתומים עליו, כי רק הם הסכימו להעביר את המחלוקת לבורר.
"ישנם מקרים שבהם ניתן לצרף צדדים להליך הבוררות, אך זאת כאשר מתוך פרשנות מערכת היחסים החוזיים עולה כי הצדדים החיצוניים להסכם הסכימו להיות חלק מהליך הבוררות".
"בעת ההתקשרות בין הקיבוץ למבקשות", תיאר השופט, "היה ידוע כי מעורבים גורמים נוספים בפרויקט, ובהם המועצה האזורית. גורמים אלה לא צורפו להסכם, במודע, ואינם קשורים בתניית הבוררות שבו. עוד נקבע בהסכם שאין לקיבוץ מניעה להתקשר בהסכם. הוראה זו עומדת כנגד הקיבוץ", ציין השופט.
"לא נכון לגרור את המבקשות להליך משפטי - ארוך ומורכב מהליך בוררות - כאשר אין להן יריבות חוזית עם המועצה או עם משרד הבינוי".
"זכויותיו של הקיבוץ", סיכם השופט, "לא תקופחנה אם תתקיים בוררות בהיעדר הצדדים האחרים. אם ייקבע שהקיבוץ הפר את ההסכם ושעליו לפצות את המבקשות, אין מניעה שיגיש תביעת שיפוי עצמאית נגד הצדדים האחרים". סוף דבר, השופט מינה בורר שיכריע במחלוקת, וחייב את הקיבוץ לשלם למבקשות 8,775 שקלים הוצאות המשפט.
